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张某躺在家中睡觉，却能“日进斗金”，一天内获得8.9万余元。原来，两个多月前，他将商家的POS机调包，然后与自己妻子的银行卡绑定，让商家“帮他赚钱”。
近日，彭州市人民法院开庭审理POS机手续费费率怎么算的此案，庭审中控辩双方围绕着犯罪行为构成盗窃罪还是合同诈pos机刷卡手续费怎么计算骗罪展开激辩。男子最终以盗窃罪获刑三年，缓刑四年。
事件
以升级的名义偷换客户POS机
从事建材生意的吴某，经熟人介绍，在张某那里办理了一台POS机用于收款，2015年3月，吴某发现POS机不能正常使用后便联系张某进行维修。
维修时，张某发现吴某的POS机已被停用，但因自身经济拮据，便向吴某谎称要对POS机“进行升级”，随后将一台在外观上和吴某原POS机一模一样的“李鬼”POS机邮寄交予吴某使用——但该机器绑定的是张某妻子名下的银行卡。
2015年5月26日，吴某在不知情的情况下使用被调包的POS机收款人民币9万元。第二天，该笔收款扣除手续费后的89922元转入张某妻子名下的银行卡中，张某通过网上银行将钱转出并用于个人消费。
吴某发现货款迟迟没到账后联系张某，但一直没能打通电话。最终，吴某在2017年1月3日向公安局报案。十天后，民警在成都市青羊区一出租屋内将正在睡觉的张某抓获归案。
庭审
盗窃罪还是合同诈骗罪
2017年11月，四川省彭州市人民检察院以张某犯盗窃罪将该案起诉至四川省彭州市人民法院。
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庭审中，张某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但提出张某的行为不符合盗窃罪的构成要件，因为张某没有秘密窃取被害人吴某的POS机，且被害人吴某也未实际占有过案涉货款。
在辩方看来，张某的行为应构成合同诈骗罪，因张某与被害人吴某间存在代理服务合同关系。张某在履行合同义务过程中，调换被害人吴某的POS机，使吴某基于错误认识对客户支付的货款这一债权进行处分，错误指示客户将货款通过该POS机支付。
针对辩护人的意见，公诉机关予以驳斥。个人移动pos机公诉人认为，被害人吴某没有基于错误认识处分自己的财pos机多少钱产，而是张某通过偷换POS机的方式，将顾客支付给吴某的财产占为己有，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
法院经审理认为，被告人张某的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，综合认罪等情节判处男子有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
焦点
盗窃罪、诈骗罪和合同诈骗罪，差别在哪
本案承办法官王丽表示，偷换POS机并占有货款的行为，性质应定性为盗窃还是诈骗目前在法学界引起激烈的争论。“盗窃罪和诈骗罪主要区别在于行为方式上。盗窃罪属于夺取罪，即违反被害人意志取得财物，诈骗罪则属于交付罪，即因被害人基于意思瑕疵而主动交付财物。”王丽说。
在王丽看来，若顾客与被告人是一伙的，诈骗的对象是商家的商品，被告人与顾客则构成诈骗罪。本案中，顾客并未实施欺骗行为，也未获取商品以外的多余财物。商家吴某和顾客对刷卡金将进入被告人张某妻子的账户完全不知情，因此被告人对商家不成立诈骗罪。
另外，顾客在本次交易中没有任何财产损失，不是被害人，被告人对顾客也不成立诈骗罪。本案中被告人张某也未在签订、履行合同的过程中骗取被害人吴某的财物，也不符合合同诈骗罪的构成要件。
王丽认为，偷换商家POS机并占有货款的行为符合盗窃罪的构成要件。“本案中，顾客向吴某的POS机付款，被告人通过将POS绑定的银行卡进行调换，将商家本应获得的银行债权转移到自己实际占有，属于盗窃罪中的秘密窃取行为。”
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成都商报记者 祝浩杰
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